O caso é típico de defeito na prestação de serviços, de maneira que, a despeito da provável fraude praticada por terceiro, que se utilizou indevidamente do cartão que se encontrava sob a guarda do réu e obteve de forma fraudulenta a senha, a responsabilidade da parte requerida permanece hígida, com base na teoria do risco empresarial.
Processo: 0303603-11.2016.8.24.0064 (Acórdão do Tribunal de Justiça)
Relator: Raulino Jacó Bruning
Origem: Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Orgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil
Julgado em: 30/11/2023
Classe: Apelação Citações – Art. 927, CPC: Súmulas STJ:356, 4, 102, 7, 297, 362, 211, 54, 479
Súmulas STF:362
Apelação Nº 0303603-11.2016.8.24.0064/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0303603-11.2016.8.24.0064/SC
RELATOR: Desembargador RAULINO JACÓ BRUNING
APELANTE: HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. (RÉU) ADVOGADO(A): JORGE ANDRE RITZMANN DE OLIVEIRA (OAB SC011985) ADVOGADO(A): JULIANO RICARDO SCHMITT (OAB SC020875) APELADO: JOSEANA SIMONETTI DE MORAIS ANTUNES (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS VILELLA RABELLO JUNIOR (OAB SC018726) APELADO: CARLOS ALBERTO LEITE ANTUNES (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS VILELLA RABELLO JUNIOR (OAB SC018726) APELADO: WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. ADVOGADO(A): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB AL010715A) ADVOGADO(A): URBANO VITALINO DE MELO NETO (OAB PE017700) ADVOGADO(A): BRUNO RIBEIRO DE SOUZA (OAB PE030169)
RELATÓRIO
Adoto o relatório da r. sentença proferida na Comarca de São José, da lavra da Magistrada Sônia Eunice Odwazny, por refletir fielmente o contido no presente feito, in verbis (evento 97, SENT1):
JOSEANA SIMONETTI DE MORAIS ANTUNES e CARLOS ALBERTO LEITE ANTUNES ingressaram com ação DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA contra WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL e HIPERCARD ADMINISTRADORA DE CARTOES, todos identificados.
Alega a parte autora que é cliente assídua do primeiro réu e usuária dos serviços de cartão de crédito do segundo. Em 15-10-2015, a requerente compareceu ao supermercado e realizou o pagamento de uma fatura com o cartão de crédito, esquecendo-o no caixa. Dias depois, ao se dar conta da ausência do cartão, dirigiu-se ao estabelecimento, onde foi orientada pelo gerente a procurar o objeto no setor de “achados e perdidos”, lá o encontrando. Ao receber a fatura do referido cartão, em 03-11-2015, os autores constataram a realização de diversas compras no período em que o cartão esteve em posse do supermercado réu, totalizando a importância aproximada de R$10.480,00 (dez mil quatrocentos e oitenta reais).
Aduziram que não foram contatados pela instituição financeira ré para informar sobre a extrapolação do limite de crédito permitido, tampouco acerca das compras efetuadas, completamente atípicas ao padrão de consumo.
Assim, buscaram atendimento junto ao supermercado réu, que se comprometeu a averiguar o ocorrido, mas não lhes deu resposta, mesmo após notificado extrajudicialmente. A instituição financeira ré, por outro lado, instaurou procedimento administrativo quando solicitada. Todavia, também não ofereceu solução aos autores, que acharam por bem efetuar o pagamento somente das compras que reconheciam, restando o débito referente às compras atípicas, o que motivou a negativação do nome do requerente junto aos órgãos de proteção ao crédito.
Concluíram postulando a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que fosse excluído o nome do autor do rol de inadimplentes, bem como determinado que as rés apresentassem documentos e filmagens das câmeras de segurança; a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova; a concessão da benesse da gratuidade da justiça; e, ao final, a declaração de inexistência do débito e a condenação das demandadas ao pagamento de indenização pelos danos morais suportados. Valoraram a causa e juntaram documentos (ev. 1).
Em decisão interlocutória, foi concedida a gratuidade da justiça, indeferida a antecipação de tutela, determinada a emenda da peça portal e postergada a análise do pleito de inversão do ônus da prova (ev. 4).
A parte autora pugnou pela reconsideração da decisão que indeferiu a tutela e acostou o inquérito policial instaurado para averiguar a suposta fraude (ev. 7).
Foi, então, deferido parcialmente o pleito, determinando-se a exclusão do nome do autor dos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito (evento 10).
A parte autora noticiou a manutenção da cobrança da dívida pela ré Hipercard e informou novo endereço para citação (ev. 23).
Citada (ev. 26), a ré Hipercard Administradora de Cartões apresentou contestação (ev. 28) em que sustentou a negligência da parte autora quanto à proteção da senha e posse do cartão de crédito, não havendo irregularidade nas transações efetuadas por ser o documento sujeito à modalidade full grade de autenticação. Ademais, a parte autora manteve-se inerte quanto ao procedimento de bloqueio, requerendo-o somente após a realização das compras supostamente fraudulentas, o que feriu o princípio da boa-fé objetiva. Aduziu que não há falar em responsabilidade civil da parte ré, diante da culpa exclusiva da parte autora e da inexistência de falha na prestação dos serviços, haja vista a impossibilidade de clonagem do chip do cartão de crédito e a inobservância pela última das medidas de segurança.
Asseverou a regularidade das cobranças e a inexistência de dano material, porquanto as transações foram realizadas mediante apresentação do cartão de crédito e utilização da senha correspondente, em momento anterior ao requerimento do seu bloqueio. Impugnou o pleito indenizatório por danos morais, aos argumentos de que agiu no exercício regular do direito e de que ausente prova do suposto abalo anímico. Subsidiariamente, em caso de condenação, solicitou que a indenização seja arbitrada de forma a evitar o enriquecimento ilícito da parte autora. Asseverou a inviabilidade da inversão do ônus da prova e da concessão de antecipação de tutela. Concluiu postulando a improcedência dos pedidos inaugurais e juntou documentos.
Houve réplica (ev. 33).
Citado (ev. 18), o réu WMS Supermercados do Brasil Ltda. apresentou contestação (ev. 34), em que arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, alegou não ter responsabilidade sobre os fatos, porquanto os autores não comprovam a perda, extravio ou furto do cartão, tampouco a utilização deste por terceiro e, não obstante, se houve estelionato, também é vítima, pois suportou todos os prejuízos. Impugnou o boletim de ocorrência acostado, por ser declaração unilateral do comunicante, sem constatação pela autoridade policial, bem como todos os demais documentos. Asseverou estar translúcida a culpa exclusiva de terceiros, tanto do indivíduo que estava em posse do cartão quanto da instituição financeira que foi omissa. Defendeu a inexistência do dever de indenizar, diante da ausência de provas sobre abalo moral suportado, bem como de ato ilícito perpetrado pela ré. Ressaltou a inaplicabilidade da inversão do ônus da prova e, por fim, pugnou pelo acolhimento da preliminar e, subsidiariamente, pela improcedência dos pedidos da exordial.
Certificou-se a intempestividade da contestação do réu WMS Supermercados do Brasil Ltda (ev. 35).
Houve nova réplica, na qual os autores ressaltaram a intempestividade da contestação supracitada e reiteraram os termos da inicial (ev. 39).
Intimadas para especificação de provas (ev. 42), a parte autora pugnou pela produção de prova documental e oral (ev. 43), ao passo que o réu WMS Supermercados do Brasil Ltda postulou o julgamento antecipado da lide (ev. 48), e a ré Hipercard Banco Múltiplo S.A. pugnou pela produção de prova oral (ev. 49).
Foram afastadas as preliminares, e deferida a produção de prova oral e documental (ev. 52).
O réu WMS Supermercados do Brasil Ltda. interpôs embargos de declaração objetivando esclarecer suposta obscuridade (ev. 56 e 57), acerca dos quais se manifestaram as demais partes (ev. 61 e 62).
Foram acolhidos os embargos interpostos no evento 56 (ev. 65).
Em audiência, ausentes as testemunhas arroladas pelos autores, designou-se nova data para a oitiva (ev. 70).
A parte autora juntou novo documento (ev. 72), impugnado pela ré Hipercard (ev. 73).
O réu WMB Supermercados do Brasil Ltda. informou não possuir qualquer registro do ocorrido, tampouco as imagens da data do fato (ev. 74).
Na audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as testemunhas dos autores, que, ao final, apresentaram alegações finais remissivas (ev. 77).
A ré Hipercard Banco Múltiplo S.A. ofertou alegações finais (ev. 78).
Os autores noticiaram o descumprimento da tutela (ev. 79 e 80).
Determinou-se a exclusão das restrições creditícias promovidas pelos réus (ev. 82).
O banco réu comprovou ter procedido à baixa da negativação (ev. 87).
[…]
Acresço que a Juíza a quo julgou procedentes os pedidos exordiais, conforme parte dispositiva que segue:
ANTE O EXPOSTO, na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL e, em consequência:
A) CONFIRMO a tutela de urgência anteriormente concedida (ev. 10);
B) DECLARO a inexistência do débito no valor total das compras contestadas e realizadas nas datas de 16-10, 17-10, 18-10 e 19-10-2015 (ev. 1, INF18), com o cartão da autora Joseana, assim como eventuais encargos de mora, e, por corolário, a ilicitude do respectivo protesto promovido pelos réus.
C) CONDENO os réus, solidariamente, ao pagamento de R$4.000,00 (quatro mil reais) ao autor Carlos Alberto, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, nos moldes do art. 406 do Código Civil, desde o ato ilícito (07-01-2016), e correção monetária, pelo INPC, a partir da sentença (Apelação Cível n. 2011.018004-1, de São José, Relator: Des. Pedro Manoel Abreu; Súmula 362 do STJ), a título de indenização por danos morais, a teor do disposto no inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil.
Condeno ainda a parte requerida, solidariamente, com fulcro no artigo 82, § 2º, do CPC, ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, o que faço com fundamento no artigo 85, caput, do CPC, atendidos os critérios do § 2º, incisos I a III, do mesmo dispositivo.
[…].
Inconformada a parte ré Hipercard Banco Múltiplo S.A. apela, sustentando, em síntese: a) a ausência de ilícito da sua parte, asseverando a ocorrência de excludente de responsabilidade objetiva, com fundamento no art. 14, § 3º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor, pois, segundo afirma, restou comprovado nos autos que terceiro (funcionário do Supermercado réu) utilizou indevidamente o cartão de crédito da parte autora mediante a digitação da senha pessoal, na modalidade full grade de autenticação (cartão com chip e senha); b) a inexistência dos alegados danos morais suportados pela parte autora, vez que contribuiu significativamente para o ocorrido, postulando o afastamento da indenização arbitrada; c) subsidiariamente, pugna a redução do quantum indenizatório, com a incidência de correção monetária e de juros de mora a partir do novo arbitramento (evento 115, APELAÇÃO1).
Ato contínuo, a parte apelada apresentou contrarrazões, rebatendo as teses da parte contrária e pugnando pela manutenção da sentença (evento 124, CONTRAZAP1).
VOTO
1. Admissibilidade
No que se refere ao juízo de admissibilidade, tem-se que preenchidos os pressupostos intrínsecos, pois o recurso é cabível e a parte tem legitimidade e interesse recursal, inexistindo fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer.
De igual forma, atinente aos pressupostos extrínsecos, verifica-se que o reclamo é tempestivo, está munido de preparo (evento 117, CUSTAS1) e apresenta a regularidade formal, motivo por que segue a análise da insurgência.
2. Mérito recursal
2.1. Ato ilícito e dever de indenizar
Defende a Hipercard Banco Múltiplo S.A. a culpa exclusiva da parte autora e/ou de terceiro, considerando que as operações de compra no cartão de crédito da demandante foram realizadas dentro do estabelecimento do corréu WMS Supermercados do Brasil, por meio de cartão com chip e de digitação da senha secreta por terceiro (preposto do Supermercado), não havendo falar em falha na prestação de serviço bancário, sendo, assim, legítimas as transações realizadas dentro do limite de crédito disponibilizado aos consumidores (evento 115, APELAÇÃO1).
Enfatiza, ainda, que “restou claro que a parte autora/apelada expôs a senha e negligenciando o seu uso, por não ter solicitado o cartão após o pagamento das compras, não podendo o Banco apelante ser responsabilizado por ato praticado por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros” (fl. 4).
Refere que comunicação do infortúnio ocorreu somente depois de realizadas as transações reclamadas, de modo que o Banco não pode ser responsabilizado pelos prejuízos sofridos pelo autor, ressaltando que “as transações aprovadas no cartão foram realizadas entre os dias 15/10/2015 e 19/10/2015, enquanto o bloqueio do cartão somente foi solicitado pela parte autora na data de 3/11/2015” (fl. 7).
Alega a inocorrência de falha na prestação de serviços bancários, afirmando que as despesas contestadas não decorreram de fraude, mas, sim, de utilização do cartão e da senha pessoal (e sigilosa) da parte autora (fl. 9).
Aduz que “não merece guarida o entendimento exarado pela D. Magistrada a quo no sentido de que o Banco apelante deveria ter suspeitado das transações questionadas, posto que realizadas em curto período, destoando do perfil de utilização do cartão pelo cliente, tendo em vista que, consoante se verifica das faturas, os Apelados possuíam limite disponível para realizar as transações questionadas […]” (evento 115, APELAÇÃO1, fl.7).
Pois bem.
Primeiramente, é necessário salientar que o caso em apreço deve ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor, visto que a relação jurídica subjacente à presente demanda consubstancia-se em típica relação de consumo.
Segundo preconizado nos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990, as empresas requeridas apresentam-se como pessoas jurídicas fornecedoras, ao passo que a autora se enquadra no conceito de consumidora, considerando que possui contrato de cartão do crédito com a ré Hipercard Banco Múltiplo S.A. (evento 1, INF14).
Assim, para o caso em apreço é imperiosa a observância dos preceitos da legislação consumerista, em consonância à Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Deste modo, em decorrência da aplicação da lei consumerista, autoriza-se a inversão do ônus da prova em favor da parte hipossuficiente, nos moldes do art. 6º, VIII, a saber:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[…]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
[…]
Em princípio, incidindo as normas de proteção ao consumidor, aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva, fundamentada no risco da atividade (arts. 12, 14, 18 e 20 da Lei n. 8.078/1990).
Ademais, nesta modalidade, é desnecessária a comprovação da culpa do agente, bastando que se constate: a) conduta lesiva; b) dano e c) nexo de causalidade entre ambos.
Sobre o tema, Sérgio Cavalieri Filho ensina:
Importa, isso, admitir que também na responsabilidade objetiva teremos uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Só não será necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em responsabilidade independentemente de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade porque, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 126).
No entanto, poderá o fornecedor isentar-se da obrigação de indenizar se demonstrar a incidência de uma das hipóteses excludentes da responsabilidade, que compõem rol taxativo do art. 14, § 3º, da Lei n. 8.078/1990:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[…] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Todavia, na hipótese em análise, a parte ré não demonstrou satisfatoriamente a existência das mencionadas excludentes de responsabilidade.
Em que pese a parte autora tenha demorado para notar a falta do cartão e a fraude praticada por terceiro (fiscal do Supermercado réu), o qual obteve de forma fraudulenta a senha da cliente e utilizou o cartão que se encontrava sob a guarda do Supermercado, houve falha também da Instituição Financeira ao autorizar várias transações no cartão de crédito da parte autora, que destoavam do perfil do consumo dos titulares, evidenciando a prática de fraude (evento 1, INF18), bem assim ao proceder à anotação da pendência financeira (evento 1, INF15).
Nesse contexto, a Magistrada sentenciante entendeu caracterizada a responsabilidade de ambos os réus, cujo excerto da sentença exarada passa a integrar o presente decisum, pois não há o que ser alterado nos pontos (evento 97, SENT1):
Trata-se de ação declaratória e condenatória em que a parte autora intenta a declaração de inexistência de débito de valores lançados na fatura do seu cartão de crédito, cujas compras – de valores elevados – não foram por eles reconhecidas, fato que acarretou a inscrição indevida do nome do autor nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe abalo moral.
A ré Hipercard sustenta que as compras foram realizadas com cartão magnético com chip e mediante o uso de senha pessoal, o que afasta a hipótese de fraude e exclui a responsabilidade da instituição financeira, visto que a parte autora teria agido com negligência ao expor a senha e ao comunicar tardiamente o extravio do plástico.
O réu WMS Supermercados do Brasil foi considerado revel.
Pois bem.
a) da inexistência de débito
Os arts. 14 e 22 do CDC estabelecem que as prestadoras são obrigadas ao fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e também, quanto aos essenciais, contínuos:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I – o modo de seu fornecimento;II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III – a época em que foi fornecido.§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Incide na hipótese em apreço a teoria do risco, segundo a qual a responsabilidade da parte ré é de natureza objetiva, respondendo, assim, pela reparação dos danos causados ao consumidor pela falha de seus serviços, independentemente da existência de culpa.
É a lição de Carlos Roberto Gonçalves:
“[…] Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível. […] em face do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos bancos, como prestadores de serviços, é objetiva. Dispõe o art. 14 do aludido diploma que o ‘fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (Responsabilidade Civil, 10ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2008).
Com efeito, diante da responsabilidade civil objetiva dos réus, na qualidade de prestadores de serviços, para a configuração do dever de indenizar basta a comprovação do dano e do nexo causal, dispensando-se a demonstração da culpa.
Por outro lado, a parte requerida não será responsabilizada caso comprove que não houve defeito na prestação do serviço ou que o dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Extrai-se dos autos que a autora compareceu no supermercado réu na data de 15-10-2015 para realizar o pagamento da fatura do cartão de crédito emitido pelo banco requerido (ev. 1, INF25). Na ocasião, após a operação, esqueceu o cartão no local (ev. 1, INF17), retornando na data de 23-10 para recuperá-lo.
Da relação de achados e perdidos do supermercado (ev. 7, INF40, pgs. 25-27), é possível verificar que o cartão da autora deu entrada na data de 15-10, quando da perda, e depois novamente em 19-10, o que causa estranheza e demonstra que o objeto não ficou guardado durante o período em que estava de posse do réu, e mais, permite presumir que não foi devolvido à autora antes dessa última data, confirmando a versão inicial.
Nesse período em que a titular não estava de posse do cartão, entre os dias 16 e 19-10, foram registradas diversas compras de vultosos valores, operações estas não reconhecidas pelos autores.
A instituição financeira ré sustenta que a autora foi negligente ao deixar de manter o sigilo da senha e de comunicar imediatamente a perda/o extravio, posto que as compras foram efetuadas em lojas físicas mediante a apresentação do plástico e o uso de senha (evento 28, INF69, pgs. 3 e 4).
Não obstante a tecnologia do cartão, cabia à parte requerida comprovar que os autores expuseram a senha ou facilitaram o acesso de terceiros a ela, o que caracterizaria a culpa exclusiva do consumidor, mormente considerando a inversão do ônus da prova deferida.
Entretanto, o caderno processual aponta em sentido diverso.
Isso porque o cartão foi esquecido dentro do estabelecimento do réu WMS, no caixa, e recolhido por seus funcionários, que registraram o extravio em livro próprio; o que, por si só, já deveria ser motivo de tranquilidade ao consumidor, que confia nos serviços prestados. Mas não foi o que ocorreu.
A autora afirma que não mantinha a senha junto ao cartão.
Tal alegação é corroborada pelo relato da testemunha, senhor Alexandre que, na época, trabalhava no supermercado como chefe de segurança, ou “Gerenciador de Prevenção de Perdas”, nome do cargo que ocupava.
Ele assegura que nunca presenciou nenhum caso de perda de cartão com senha anexada (ev. 77, vídeo 163, 7’35”), e que o cartão da autora não apresentava nenhuma anotação (3’15”). E mais, sustenta que ao atender a cliente, que lhe mostrou a fatura do cartão com as compras fraudulentas, passou a investigar um fiscal de caixa que trabalhava na loja, de nome Leonardo, de quem já suspeitava.
Na audiência, ao ser perguntado sobre se seria possível um fiscal se aproximar do caixa no momento em que um cliente insere a senha na máquina para observar a digitação, ele respondeu:
“- É, é possível. Na verdade, a prática desse Leonardo era essa. Eu não posso lhe falar de maneira absoluta se todos os fiscais poderiam ter essa certeza assim. Mas eu posso falar porque é um dos casos recorrentes que eu lembro, tá? Que a prática desse fiscal quanto à época, Leonardo, era essa. Infelizmente.” (ev. 77, vídeo 163, 6’35”)
A testemunha Jonatã, que laborava como operador de caixa do supermercado também confirma o modo de atuação do referido fiscal:
“- Sr. Jonatã, o fiscal de caixa ele se aproxima dos caixas quando o cliente tá digitando a senha do cartão? – Sim, sim, porque o caixa da frente… tem vários caixas… tipo, no corredor ele entra por onde o cliente tá botando a senha assim é onde ele tá entrando pelas costas do cliente, aí eu não sei se ele pode dar uma olhada ou não. Mas é fácil de ver.- É possível de ver?- Sim, sim. Eu como sou cliente e também vou no mercado eu posso ver também a outra pessoa colocar a senha.- Esse era o modus operandi que ele utilizava, você tomou conhecimento disso?- Eu já vi várias vezes ele fazendo isso.- No caso, esse Leonardo?- Esse Leonardo. Porque, tipo, essas coisas, ele sempre tava com cartão na mão, de gente perdida, sempre passando, várias vezes.” (ev. 77, vídeo 162, 4′)
Portanto, o simples fato de terem sido as compras realizadas com a senha do cartão não exclui a responsabilidade do fornecedor, pelo contrário, in casu, nota-se que quem deveria prezar pela segurança do cliente acaba lhe causando prejuízo.
Nesse sentido:
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SAQUES E PAGAMENTOS NÃO AUTORIZADOS NA CONTA CORRENTE DO AUTOR MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO SUBTRAÍDO CLANDESTINAMENTE NO INTERIOR DA AGÊNCIA BANCÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. APELO DO RÉU. AVENTADA CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. INSUBSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO (ART. 14, DO CDC). INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. DEMANDADO QUE NÃO TROUXE ELEMENTOS QUE DEMONSTRASSEM FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO REQUERENTE (ART. 373, II, DO CPC). SENHA PESSOAL E CHIP DO CARTÃO BANCÁRIO QUE, POR SI, NÃO POSSUEM O CONDÃO DE DERRUIR A VERSÃO AUTORAL, SOBRETUDO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. TROCA DE CARTÃO MAGNÉTICO POR TERCEIRO QUE SE IDENTIFICOU COMO FUNCIONÁRIO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DURANTE A UTILIZAÇÃO DE CAIXA ELETRÔNICO PELO USUÁRIO. BOA FÉ DA PARTE AUTORA. DEVER DE INDENIZAR O PREJUÍZO CAUSADO COM AS OPERAÇÕES NÃO AUTORIZADAS MANTIDO. APELO DO AUTOR. PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DO RESSARCIMENTO MATERIAL DO DANO. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA COBRANÇA QUE SE ESTENDE AOS VALORES LANÇADOS NO CARTÃO DE CRÉDITO. LIQUIDAÇÃO QUE SANARÁ A EXTENSÃO DA DEVOLUÇÃO. EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO. DANOS MORAIS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE EXCEDE A ESFERA DO DISSABOR. SITUAÇÃO QUE IMPORTOU NA DEDUÇÃO DE SIGNIFICATIVOS VALORES. ABALO ANÍMICO CARACTERIZADO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 0305853-72.2018.8.24.0023, da Capital, rel. André Carvalho, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 24-11-2020).
Ademais, Alexandre também afirma que na investigação por ele operada, restou comprovado que Leonardo foi quem utilizou o cartão da autora, pois observou nas filmagens das câmeras de segurança o funcionário pegando e devolvendo dias depois o cartão na seção de achados e perdidos, fato corroborado pelo livro que apresenta entrada do cartão em 15 e 19-10; e ainda verificou que fora o próprio quem realizou compras na loja de colchões e no supermercado réu, como se observa também do depoimento que prestou no inquérito policial, de mesmo teor, acostado no evento 7 (INF40, pgs. 28 e 29).
Assim, o caso é típico de defeito na prestação de serviços, de maneira que, a despeito da provável fraude praticada por terceiro, que se utilizou indevidamente do cartão que se encontrava sob a guarda do réu e obteve de forma fraudulenta a senha, a responsabilidade da parte requerida permanece hígida, com base na teoria do risco empresarial.
Isso porque restou comprovada a conduta dos réus, que agiram com desídia ao permitir que tais transações ocorressem. O supermercado, porque falhou no dever de zelo, e a instituição financeira porque deixou de identificar os altos gastos realizados em dias seguidos e que fogem do perfil de consumo do cliente, evidenciando eventual prática fraudulenta.
Em outras palavras, “[…] para a caracterização da excludente de responsabilidade ‘culpa exclusiva de terceiro’, o dano não pode estar diretamente ligado ao exercício da atividade comercial do requerido, devendo ser imputado a fato externo, totalmente alheio ao negócio por ele desenvolvido. Assim, os prejuízos decorrentes da prática de estelionato por terceiro devem ser suportados pelo fornecedor, porquanto decorrente de um risco inerente à própria atividade de concessão de crédito explorada. Segundo a teoria do risco, que abriga a própria noção de responsabilidade objetiva inserta no Código de Defesa do Consumidor, quem aufere lucro com a atividade comercial deve igualmente assumir os riscos a ela inerentes […].” (TJSC, Apelação Cível n. 2007.007042-4, relª. Desª. Denise Volpato, j. 08.04.2011 – grifei).
Ora, conforme fundamentado alhures, a responsabilidade dos réus, prestadores de serviço, é objetiva por expressa previsão legal, de ordem pública e interesse social.
O caso dos autos revela, portanto, falha na prestação do serviço, pela não observância do dever de cuidado necessário, configurando-se a responsabilidade dos réus pelo fato do serviço, na forma do art. 14 do CDC (Lei n. 8.078/90).
Logo, considerando que a parte requerida não provou a ocorrência de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito dos autores, como lhe impunha o art. 373, II, do CPC, a confirmação da tutela de urgência deferida e a declaração de inexistência de débito, no valor total das compras contestadas e realizadas nas datas de 16-10, 17-10, 18-10 e 19-10-2015, com o cartão da autora, assim como eventuais encargos de mora, são medidas imperativas.
Dessarte, devidamente caracterizada a falha na prestação do serviço e no dever de segurança da Instituição Financeira ao deixar de realizar o bloqueio preventivo das transações seguidas lançadas no cartão de crédito da parte autora, no total aproximado de R$11.079,15 (evento 1, PET1, fl. 9), que destoavam do padrão de consumo dos clientes, bem assim ao proceder à inscrição do nome do autor Carlos Alberto Leite Antunes em órgão de proteção creditícia, sem as devidas cautelas.
A respeito da responsabilidade da Instituição Financeira ao não obstar compras suspeitas e atípicas em cartão de crédito dos consumidores, cita-se recente precedente da Quarta Turma da Corte Especial:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIRO. USO DO CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. FALHA NO DEVER DE SEGURANÇA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, situação, contudo, que não ocorreu no caso concreto.2. “A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço.” (REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).3. Na hipótese, não é possível afastar a responsabilidade da instituição financeira, notadamente quando descumpriu o respectivo dever de segurança ao não obstar a realização de compras por cartão de crédito em estabelecimento comercial objeto de suspeita em transações anteriores, na mesma data, pois latente que o perfil de compra da agravada discrepava do volume das transações fraudulentas efetivamente engendradas.4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.728.279/SP, rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 17/5/2023) (grifou-se).
No mesmo sentido, acórdão da minha relatoria:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA PARTE RÉ. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. AVENTADA A CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA. TESE RECHAÇADA. COMPRAS NO CARTÃO DE CRÉDITO CONTESTADAS PELA AUTORA. TRANSAÇÕES FORA DO PADRÃO DE CONSUMO DA DEMANDANTE. SISTEMA DE SEGURANÇA DO BANCO QUE INICIALMENTE APONTOU OPERAÇÕES SUSPEITAS E, APÓS, AUTORIZOU COMPRAS NO MESMO CONTEXTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479 DO SUPERIOR DE JUSTIÇA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE RESPONDE PELOS FORTUITOS INTERNOS RELATIVO À FRAUDE PERPETRADA NO ÂMBITO BANCÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. 2. PROPALADA A INOCORRÊNCIA DE ABALO ANÍMICO. INSUBSISTÊNCIA. INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO APÓS DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA QUE O BANCO SE ABSTIVESSE DE PROCEDER À NEGATIVAÇÃO. DANO MORAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 3. ALMEJADA A MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PLEITO DESPROVIDO. MONTANTE QUE DEVE SER MANTIDO EM R$10.000,00 EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, BEM COMO COM O CARÁTER COMPENSATÓRIO E PEDAGÓGICO DA VERBA, ALIADO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO EM APREÇO. 4. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS, NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 1º E 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5012442-45.2020.8.24.0008, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 28-09-2023).
Assim, denota-se a que sentença hostilizada está em consonância com entendimento deste Tribunal de Justiça e da Corte Superior.
Sobre a fraude perpetrada por terceiro, é assente o entendimento neste Sodalício de que “é dever do fornecedor de produtos ou serviços demonstrar documentalmente, estreme de dúvidas, a efetiva contratação do produto/serviço pelo consumidor, com o fito de afastar eventual ação ilícita de terceiros, sob pena de responder objetivamente pelos danos oriundos da contratação fraudulenta” (Súmula n. 31 deste Tribunal de Justiça).
É aplicável às Instituições Financeiras a teoria do risco da atividade, na qual a empresa é responsável pelos fortuitos internos. Aliás, segundo a Súmula n. 479 do Superior Tribunal de Justiça, “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Destarte, in casu, restou caracterizada a falha na prestação do serviço e no dever de segurança da operadora do cartão de crédito, vez que não conseguiu evitar as operações atípicas e fraudulentas lançadas nas faturas do cartão de crédito da parte autora, bem como ao levar a registro anotação de pendência financeira indevida em órgão de proteção ao crédito.
Dessa forma, a única conclusão possível é a de que o Banco réu não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, isto é, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (CPC, art. 373, II), deixando de comprovar a regularidade das despesas lançadas no cartão de crédito da demandante, bem assim da anotação da pendência financeira em seu nome.
Portanto, mantém-se a sentença, nestes pontos.
2.3. Danos morais
Objetiva a parte apelante a reforma da sentença para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
Discorre, para tanto, que ausentes os requisitos da responsabilidade civil, pois “não havendo falha na prestação do serviço ou ocorrência de ato ilícito, improcede a condenação em danos morais. A conduta praticada pela instituição financeira apelante decorreu de verdadeiro exercício regular de direito (art. 188, I, CC), visto que, como amplamente comprovado, as transações questionadas são legítimas e os valores, devidos” (evento 115, APELAÇÃO1 , fl. 14).
Adianta-se, não merece provimento o reclamo, no particular.
A reparabilidade do abalo moral está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, V e X: […]V – É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem. […]X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Retira-se da doutrina a seguinte definição de dano moral:
[…] hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insuscetível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 90/91).
Ademais, no caso de inscrição indevida, há entendimento jurisprudencial sedimentado no sentido de que a figuração infundada e arbitrária em cadastro de proteção ao crédito, independentemente de eventual repercussão no meio social, traz indiscutível perturbação psicológica, aflição e desgosto.
Assim, para a configuração do dano moral, basta a demonstração do fato lesivo, ou seja, da inscrição indevida. A lesão extrapatrimonial decorrente do abalo ao crédito é presumível (in re ipsa), logo, desnecessária a produção de outras provas.
Sobre o tema, colhe-se importante ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho:
Nesse ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 101/102).
A propósito, julgado deste Colegiado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAISC/C TUTELA ANTECIPADA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.INSURGÊNCIA DA DEMANDANTE.PEDIDO INDENIZATÓRIO REFUTADO NA ORIGEM. MANUTENÇÃODO NOME DA AUTORA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITOPOR MAIS DE CINCO DIAS ÚTEIS APÓS A QUITAÇÃO DO DÉBITO. ILICITUDE EVIDENCIADA, CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ. DANOMORAL IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. DECISÃOREFORMADA NO PONTO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.Quem promove o registro dos dados cadastrais de alguém nos órgãos de proteção ao crédito assume o ônus da baixa imediata após o recebimento do crédito ou a superação do motivo que ensejou a referida inscrição, não sendo demais realçar que as aludidas empresas controladoras figuram como auxiliares daqueles que atuam no oferecimento de produtos, bens e serviços, viabilizando a seleção e melhor escolha dos respectivos clientes. Por isso, quem usufrui dessa benesse, no sentido acautelar-se contra os maus pagadores, deve suportar a obrigação de, vencida a inadimplência, apagar por completo todas as anotações lançadas.O prejuízo em tais circunstâncias é in re ipsa, justo que a inclusão ou a manutenção indevida do nome de alguém nos cadastros de proteção ao crédito é situação que causa induvidosa repercussão, com carga suficiente para infligir no ofendido um sofrimento moral, máxime em época como a que vivemos, na qual a honestidade deixou de ser obrigação para ser vista como virtude, decorrendo daí que o bom nome das pessoas não pode ser impunemente atacado.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0300257-52.2014.8.24.0216, de Campo Belo do Sul, Primeira Câmara de Direito Civil, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, j. 12-4-2018, grifos acrescidos).
E o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. APLICAÇÃO.RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO PELAINSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. VERIFICAÇÃO. DANO MORAL. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃODO PREJUÍZO. IN RE IPSA. VALOR EXORBITANTE DA INDENIZAÇÃO. NÃOVERIFICAÇÃO. PADRÃO JURISPRUDENCIAL. […]3. O dano moral decorrente da inscrição indevida no cadastro de inadimplentes é considerado in re ipsa, não sendo necessária, portanto, a prova do prejuízo. Precedentes.4. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, no qual arbitrada indenização no valor de R$ 5.479,00 (cinco mil quatrocentos e setenta e nove reais). Referida quantia não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte em casos análogos.5. Agravo regimental a que se nega provimento para manter a decisão agravada por outros fundamentos (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 957.880/SP. rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 6-3-2012, grifo acrescido).
Dessa forma, considerando-se que o autor Carlos Alberto Leite Antunes comprovou a inscrição indevida do seu nome em cadastro de proteção ao crédito (evento 1, INF15 ), o abalo moral está mais do que evidente, pois se opera in re ipsa, segundo remansosas doutrina e jurisprudência.
Ademais, é importante ressaltar que a parte autora tentou solucionar a questão na via administrativa, sem sucesso ( evento 1, INF32).
Não bastasse, há de se considerar também o tempo e o dinheiro despendidos com a busca de um advogado para patrocínio da causa, recolhimento dos documentos e taxas pertinentes, bem como todas as demais providências que envolvem um litígio judicial.
Indubitavelmente, então, que a conduta do Banco demandado causou à parte autora perturbação psicológica, traduzível pela aflição, desgosto e sofrimento.
Assim, entende-se que é devida a reparação pelo dano moral experimentado pela parte requerente.
2.4. Quantum indenizatório
O Banco apelante pleiteia a redução da verba indenizatória arbitrada na decisão recorrida em R$4.000,00.
Sem razão, contudo.
Sabe-se que a fixação do valor dos danos morais deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que a indenização não seja meramente simbólica, ou, por outro lado, excessiva.
Imperioso que seu arbitramento seja composto levando-se em consideração a ideia de compensação à vítima pelos danos morais, sem importar em enriquecimento, e, simultaneamente, penalização civil ao ofensor, sem lhe ocasionar empobrecimento.
Sérgio Cavalieri Filho pontua:
A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia, que de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 116)
Assim, entre outros critérios, ao estabelecer o montante indenizatório, o julgador deve considerar a extensão do dano, a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração do sofrimento vivenciado e a capacidade econômica das partes.
Ademais, deve-se atentar à dupla finalidade da condenação: ressarcir o lesado e evitar que o causador do dano reincida na prática do ato danoso. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa leciona: “há um duplo sentido na indenização por dano moral: ressarcimento e prevenção. Acrescente-se ainda o cunho educativo, didático ou pedagógico que essas indenizações apresentam para a sociedade” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 285).
Em suma, o valor da indenização possui um viés pedagógico, punitivo e sancionador. Cabe ao Judiciário reprimir eficazmente a violação aos direitos da personalidade. Nesse campo, uma indenização em valor baixo beneficiará o ofensor, que não se preocupará em “corrigir” o seu erro, porquanto a mudança de comportamento será mais “cara” do que a certeza da pequena condenação nas decisões judiciais.
Nesse panorama, “a indenização punitiva do dano moral surge como reflexo da mudança de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a prevenção (através da dissuasão) e a punição (no sentido da redistribuição)” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 106).
No caso, para o arbitramento da verba indenizatória, primordial sopesar também os seguintes aspectos:
a) econômicos: o recorrente é Instituição Financeira de renome nacional e grande porte econômico. O autor que teve o nome inscrito em rol de inadimplente, conta atualmente 54 anos de idade, declarou ser casado e mecânico, auferindo aproximadamente R$1.800,00 (evento 1, OUT7);
b) sociais: é de conhecimento geral o grande volume de demandas semelhantes à presente, ajuizadas em face de instituições financeiras, em razão de cobranças e inscrições indevidas em cadastro de proteção ao crédito em decorrência de fraudes em cartões de créditos dos consumidores;
c) temporais: o autor teve conhecimento da anotação da pendência financeira em seu nome no dia 5/2/2016 (evento 1, INF15) e a decisão que determinou a exclusão foi proferida em 20/10/2016 (evento 10, DEC42), ou seja, permaneceu com anotação indevida por mais de 8 meses;
d) reprovabilidade da conduta: a conduta ora analisada é atribuível a negligência e grave falha na prestação de serviços do réu e, por certo, prejudicou a imagem e a credibilidade do postulante.
Assim, tendo em vista as particularidades da situação litigiosa, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o caráter compensatório e pedagógico do dano moral e os precedentes deste Órgão Colegiado, entende-se adequado manter o quantum indenizatório no importe de R$4.000,00, mormente porque solidária a condenação.
2.5. Termo inicial dos juros de mora
Pretende o apelante que os juros de mora sobre o montante indenizatório por danos morais incidam a partir da citação.
O pleito não procede.
No que tange aos juros moratórios, estes devem incidir na proporção de 1% ao mês a contar do evento danoso, qual seja a data da anotação indevida (evento 1, INF15), a teor da Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.
Nesse sentido, veja-se: TJSC, Apelação n. 5001747-34.2022.8.24.0017, rel. Des. Flávio André Paz de Brum, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 5-4-2023; TJSC, Apelação n. 5001811-90.2022.8.24.0034, rel. Des. André Carvalho, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 21-3-2023; TJSC, Apelação n. 5001983-22.2021.8.24.0081, rel. Des. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 28-2-2023; TJSC, Apelação n. 5000111-17.2019.8.24.0024, rel. Des. Monteiro Rocha, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 2-2-2023.
À vista disso, rejeita-se o reclamo do Banco, no tópico.
3. Honorários recursais
Destaca-se, por fim, que o Código de Processo Civil de 2015 inovou substancialmente ao criar o instituto da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, da novel legislação.
Sobre a questão, colhe-se da doutrina:
Em outra inovação, o CPC/2015 passa a permitir, expressamente, a fixação de honorários em grau recursal: ao julgar recurso, o tribunal deve majorar os honorários anteriormente fixados (a lei utiliza o verbo majorar no imperativo, tratando-se, pois, de uma obrigatoriedade, e não de mera faculdade), levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, à luz dos critérios já referidos, ficando limitada essa majoração, porém, ao “teto” fixado para os honorários da fase de conhecimento (máximo de 20%) (CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 153).
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para o arbitramento de honorários advocatícios recursais, imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”;2. o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; 5. não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba (STJ, Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1357561/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4-4-2017, DJe 19-4-2017, grifos acrescidos).
Assim, dado ao desprovimento do recurso do Banco réu, entende-se adequado majorar os honorários, em favor do causídico da parte autora, em 2% da condenação, com base no art. 85, §§ 1º e 11, da Lei Processual Civil. Tal montante mostra-se razoável para recompensar a atuação do profissional em segunda instância, consideradas as particularidades do presente caso.
4. Prequestionamento: requisito satisfeito
A fim de viabilizar eventual interposição de recurso às Cortes Superiores, consideram-se desde já satisfatoriamente questionadas todas as matérias infraconstitucionais e constitucionais levantadas pelas partes. Salienta-se, ainda, ser desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido debatida e decidida por esse Tribunal de Justiça. No mesmo sentido: STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1258645, rel. Min. Marco Buzzi, j. 18-5-2017.
Ademais:
O que é certo é que se, para a Súmula n° 211 do Superior Tribunal de Justiça, prequestionamento parece ser o conteúdo da decisão da qual se recorre, para a Súmula n° 356 do Supremo Tribunal Federal, prequestionamento pretende ser mais material impugnado (ou questionado) pelo recorrente (daí a referência aos embargos de declaração) do que, propriamente, o que foi efetivamente decidido pela decisão recorrida. Para o enunciado do Superior Tribunal de Justiça é indiferente a iniciativa do recorrente quanto à tentativa de fazer com que a instância a quo decida sobre uma questão por ele levantada. Indispensável, para ele, não a iniciativa da parte, mas o que efetivamente foi decidido e, nestas condições, está apto para ser contrastado pela Corte Superior.Se assim é, ao contrário do que usualmente se verifica no foro, nem sempre os embargos de declaração são necessários para acesso ao Superior Tribunal de Justiça. Suficiente, para tanto, a análise do conteúdo da decisão da qual se recorre, dado objetivo e que afasta qualquer outra preocupação relativa à configuração do prequestionamento (BUENO, Cássio Scarpinella. Quem tem medo de prequestionamento?. Revista dialética de direito processual, vol. 1. São Paulo: Dialética, 2003, p. 28-29).
Diz-se isto para evidenciar a desnecessidade de interposição de embargos de declaração com fins meramente prequestionatórios.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso e, nesta porção, negar a ele provimento. Honorários recursais arbitrados em prol do causídico da parte autora.
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Apelação Nº 0303603-11.2016.8.24.0064/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0303603-11.2016.8.24.0064/SC
RELATOR: Desembargador RAULINO JACÓ BRUNING
APELANTE: HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. (RÉU) ADVOGADO(A): JORGE ANDRE RITZMANN DE OLIVEIRA (OAB SC011985) ADVOGADO(A): JULIANO RICARDO SCHMITT (OAB SC020875) APELADO: JOSEANA SIMONETTI DE MORAIS ANTUNES (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS VILELLA RABELLO JUNIOR (OAB SC018726) APELADO: CARLOS ALBERTO LEITE ANTUNES (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS VILELLA RABELLO JUNIOR (OAB SC018726) APELADO: WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. ADVOGADO(A): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB AL010715A) ADVOGADO(A): URBANO VITALINO DE MELO NETO (OAB PE017700) ADVOGADO(A): BRUNO RIBEIRO DE SOUZA (OAB PE030169)
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS CUMULADA COM PEDIDO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO RÉU. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. AVENTADA A CULPA EXCLUSIVA DOS AUTORES E/OU TERCEIRO (FUNCIONÁRIO DO SUPERMERCADO). TESES RECHAÇADAS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO CREDITÍCIA EM DECORRÊNCIA DE TRANSAÇÕES REALIZADAS POR TERCEIROS – MEDIANTE FRAUDE DA SENHA E POSSE DO CARTÃO -, E LANÇADAS NA FATURA DO CARTÃO DE CRÉDITO DA DEMANDANTE. COMPRAS REALIZADAS NO PERÍODO EM QUE O PLÁSTICO ESTAVA SOB A GUARDA DO SUPERMERCADO RÉU, LOCAL ONDE A AUTORA O ESQUECEU. DESÍDIA AO PERMITIR QUE TAIS TRANSAÇÕES OCORRESSEM. COMPRAS CONTESTADAS PELA PARTE AUTORA NA VIA ADMINISTRATIVA DO BANCO. DEVIDAMENTE CARACTERIZADA A FALHA NO DEVER DE SEGURANÇA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO DEIXAR DE REALIZAR O BLOQUEIO PREVENTIVO DAS COMPRAS LANÇADAS NO CARTÃO DE CRÉDITO DA PARTE AUTORA, EM VALORES CONSIDERÁVEIS, QUE DESTOAVAM DO PERFIL DE CONSUMO DOS CLIENTES, BEM ASSIM NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO AO PROCEDER À INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO CREDITÍCIA, SEM AS DEVIDAS CAUTELAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 479 DO SUPERIOR DE JUSTIÇA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE RESPONDE PELOS FORTUITOS INTERNOS RELATIVOS A FRAUDES PERPETRADAS NO ÂMBITO BANCÁRIO. RECLAMO DA PARTE RÉ DESPROVIDO, NOS PONTOS. 2. PROPALADA A INOCORRÊNCIA DE ABALO ANÍMICO. INSUBSISTÊNCIA. ANOTAÇÃO DE PENDÊNCIA FINANCEIRA INDEVIDA EM NOME DO AUTOR EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO CREDITÍCIA. DANOS MORAIS IN RE IPSA. 3. ALMEJADA A MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PLEITO DESPROVIDO. AUTOR QUE DECLAROU SER CASADO E MECÂNICO, TENDO PERMANECIDO POR QUASE 9 MESES COM A INSCRIÇÃO INDEVIDA. MONTANTE QUE DEVE SER MANTIDO EM R$4.000,00 EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, BEM COMO COM O CARÁTER COMPENSATÓRIO E PEDAGÓGICO DA VERBA, ALIADO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO EM APREÇO. SENTENÇA MANTIDA. 4. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS EM PROL DO CAUSÍDICO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 1º E 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta porção, negar a ele provimento. Honorários recursais arbitrados em prol do causídico da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de novembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por RAULINO JACO BRUNING, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4038428v18 e do código CRC 294b5f78.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): RAULINO JACO BRUNINGData e Hora: 30/11/2023, às 18:19:33
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023
Apelação Nº 0303603-11.2016.8.24.0064/SC
RELATOR: Desembargador RAULINO JACÓ BRUNING
PRESIDENTE: Desembargador FLAVIO ANDRE PAZ DE BRUM
PROCURADOR(A): PAULO RICARDO DA SILVA
APELANTE: HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. (RÉU) ADVOGADO(A): JORGE ANDRE RITZMANN DE OLIVEIRA (OAB SC011985) ADVOGADO(A): JULIANO RICARDO SCHMITT (OAB SC020875) APELADO: JOSEANA SIMONETTI DE MORAIS ANTUNES (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS VILELLA RABELLO JUNIOR (OAB SC018726) APELADO: CARLOS ALBERTO LEITE ANTUNES (AUTOR) ADVOGADO(A): JOSÉ CARLOS VILELLA RABELLO JUNIOR (OAB SC018726) APELADO: WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. ADVOGADO(A): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB AL010715A) ADVOGADO(A): URBANO VITALINO DE MELO NETO (OAB PE017700) ADVOGADO(A): BRUNO RIBEIRO DE SOUZA (OAB PE030169)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 30/11/2023, na sequência 12, disponibilizada no DJe de 13/11/2023.
Certifico que a 1ª Câmara de Direito Civil, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 1ª CÂMARA DE DIREITO CIVIL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESTA PORÇÃO, NEGAR A ELE PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS EM PROL DO CAUSÍDICO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador RAULINO JACÓ BRUNING
Votante: Desembargador RAULINO JACÓ BRUNINGVotante: Desembargador FLAVIO ANDRE PAZ DE BRUMVotante: Desembargador SILVIO DAGOBERTO ORSATTO
HUMBERTO RICARDO CORSOSecretário
Fonte: TJSC
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